نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه منتشر شده در روزنامه رسمی پنج شنبه 27 اسفند 1394

نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه منتشر شده در روزنامه رسمی پنج شنبه 27 اسفند 1394

نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

منتشر شده در روزنامه رسمی پنج شنبه 27 اسفند 1394

به همراه مواد قانونی مرتبط با هر نظریه مشورتی

 

شماره پرونده 373 ـ 1/168 ـ 94

سؤال

از ماده 133 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 و بند ث از ماده  247 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 چنین مستفاد می‌گردد که اصولاً زمانی می‌توان برای متهم  قرار ممنوعیت خروج از کشور صادر نمود که قبلاً نسبت به وی تفهیم اتهام شده و یکی از قرار‌های تأمین کیفری صادر شده باشد یا متهم متواری بوده و به وی جهت تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین دسترسی نباشد. اما چنانچه متهم حاضر بوده و مرتب نزد مرجع قضائی صالح پیگیر امور خویش باشد، آیا می‌توان قبل از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین کیفری  به جهت جمع‌آوری ادله جرم بدواً قرار ممنوعیت خروج وی را از کشور صادر نمود و حتی آن را برای یک نوبت شش ماهه دیگر با همان وصف سابق تمدید نمود؟ 

نظریه شماره 748/94/7 ـ 25/3/1394

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

اولاً با عنایت به تصریح ماده 133 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1378 و ماده 247 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، قرار منع خروج، متعاقب قرار تأمین کیفری صادر می‌شود و در واقع نوعی قرار تکمیلی و به اصطلاح قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، «قرار نظارت قضایی» است.

ثانیاً قرار تأمین هنگامی صادر می‌شود که حسب مفاد ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378، به متهم تفهیم اتهام شده باشد.

ثالثاً اصل تناسب تأمین و موجه بودن قرار نظارت قضایی (حسب صراحت ماده 250 قانون آیین دادرسی کیفری 1392) دلالت بر تفهیم اتهام و ادله و سپس صدور قرار تأمین کیفری و درثانی قرار منع خروج دارد، لذا صدور قرار منع خروج از کشور قبل از تفهیم اتهام و اخذ تأمین (یکی از قرارهای تأمین کیفری) فاقد وجاهت قانونی است.

شایان ذکر اسـت موضوع مـاده 188 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، ناظر به موردی است که«به متهم دسترسی نباشد»  بنابراین، در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، دو نوع منع خروج از کشور نسبت به متهم پیش بینی شده است، یکی قبل از دسترسی به متهم (موضوع ماده 188) و دیگری بعد از دسترسی به وی (موضوع بند ث ماده 247) که اولی طی دستوری از سوی مقام قضایی انجام می‌شود و دیگری طی قراری (قرار نظارت قضایی) که قابل اعتراض نیز است.

مواد قانونی مرتبط:

از قانون آیین دادرسی کیفری1378(منسوخ شده):

ماده 132– به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی، در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری، قاضی مکلف‌ است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری زیر را صادر نماید:

1- التزام به حضور با قول شرف.

2- التزام به حضور با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم و در صورت استنکاف تبدیل به وجه الکفاله.

3-  اخذ کفیل با وجه‌الکفاله.

4- اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت‌نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول.

5- بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر در این قانون .

‌ماده 133 – با توجه به اهمیت و دلایل جرم دادگاه می‌تواند علاوه بر موارد مذکور در ماده قبل قرار عدم خروج متهم را از کشور صادر نماید. مدت‌ اعتبار این قرار شش ماه است و چنانچه دادگاه لازم بداند می‌تواند هر شش ماه یکبار آن را تمدید نماید. ‌این قرار پس از ابلاغ ظرف مدت بیست روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان می‌باشد.

از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392:

ماده 188- تا هنگامی که به متهم دسترسی حاصل نشده، بازپرس می‌تواند با توجه به اهمیت و ادله وقوع جرم، دستور منع خروج او را از کشور صادر کند. مدت اعتبار این دستور، شش‌ماه و قابل تمدید است. در صورت حضور متهم در بازپرسی و یا صدور قرار موقوفی، ترک و یا منع تعقیب، ممنوعیت خروج منتفی و مراتب بلافاصله به مراجع مربوط اطلاع داده می‌شود. درصورتی که مدت مندرج در دستور منع خروج منقضی شود این دستور خودبه‌خود منتفی است و مراجع مربوط نمی‏ توانند مانع از خروج شوند.

ماده 247- بازپرس می‌تواند متناسب با جرم ارتکابی، علاوه بر صدور قرار تأمین، قرار نظارت قضایی را که شامل یک یا چند مورد از دستورهای زیر است، برای مدت معین صادر کند:
الف- معرفی نوبه‏ ای خود به مراکز یا نهادهای تعیین شده توسط بازپرس

ث – ممنوعیت خروج از کشور

تبصره 1- …

 

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده 342 ـ 11 ـ 94

سؤال

در صورتی که برای صغیر یا محجور قیم تعیین و نصب شده باشد و قیم در راستای حفظ حقوق صغیر و محجور همکاری لازم را در انجام اقدامات قانونی و حقوقی (از جمله حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی) انجام ندهد و یا به وی دسترسی نباشد، آیا دادستان می تواند قبل از عزل قیم یا نصب قیم ثانی رأساً جهت انجام امور قانونی و حقوقی اقدام کند یا آن که باید حسب مورد بدواً قیم ثانی نصب و یا قیم قبل عزل شود و سپس دادستان با استناد به ماده 1224 قانون مدنی و ماده ی 99 قانون امور حسبی تا نصب قیم بعدی رأساً اقدامات لازم را انجام دهد؟

نظریه شماره 765/94/7 ـ 30/3/1394

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

به موجب ماده 1224 قانون مدنی، تا قبل از نصب قیم، حفظ و نظارت اموال محجورین به عهده دادستان است. بدیهی است پس از نصب قیم، دادستان دخالت مستقیمی نسبت به امور محجور نداشته و وظیفه نظارت برعملکرد قیم را دارد و تنها درصورت مطرح بودن رسیدگی به درخواست عزل قیم، در اجرای ماده 99 قانون امورحسبی، تا زمانی که نسبت به موضوع عزل قیم تعیین تکلیف قطعی نگردیده و درصورت عدم تعیین قیم موقت، دادستان می‌تواند رأساً امور مربوط به محجور را انجام دهد و همچنین است درمورد فوت قیم موضوع ماده 89 قانون اخیرالذکر.

مواد قانونی مرتبط :

ماده 1244 قانون مدنی:

قیم بایدلااقل سالی یک مرتبه حساب تصدی خودرابه مدعی العموم یانماینده اوبدهدوهرگاه درظرف یکماه ازتاریخ مطالبه مدعی العموم حساب ندهدبه تقاضای مدعی العموم معزول می شود.

از قانون امور حسبی:

ماده 89 – در صورت فوت قیم ورثه کبیر او اگر باشند مکلف هستند بدادستان اطلاع دهند و مادام که قیم جدید معین نشده حفظ و نظارت در‌اموال صغار و مجانین و اشخاص غیر رشید که قیم آنها فوت شده بعهده دادستان خواهد بود.

ماده 99 – قیم از تصمیم دادگاه راجع به عزل خود و دادستان از رد درخواست عزل قیم میتوانند پژوهش بخواهند و مادامیکه تکلیف قطعی معین‌نشده امور صغیر بوسیله دادستان یا قیمی که موقتا برای محجور معین می‌شود انجام خواهد شد.

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده 2043 ـ 118 ـ 93

سؤال

به طوریکه مستحضر هستید، اصل نهم قانون اساسی، و همچنین تبصره یک ماده 24 قانون چگونگی اداره مناطق آزاد،  مصوب 7/6/1372، انتقال مالکیت اراضی به اتباع خارجی را منع نموده است. نظر به اینکه حسب ماده یک قانون راجع به ثبت شرکتها، هر شرکتی که در ایران تشکیل شود و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب می‌شود و با لحاظ  اینکه مالکیت بعضی از شرکت‌های ثبت شده در ایران، متعلق به اتباع خارجی است و یا قسمتی از سهام شرکت متعلق به اتباع خارجی می‌باشد، آیا واگذاری مالکیت عرصه اراضی مناطق آزاد، به شرکت‌های اخیر الذکر، قانونی است؟ 

نظریه شماره 767/94/7 ـ 30/3/1394

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

هرچند مطابق ماده یک قانون راجع به ثبت شرکتها، هرشرکتی که در ایران تشکیل شود و مرکز اصلی شرکت در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب می‌گردد، اما اگر سرمایه شرکت متعلق به خارجیان باشد، گرچه شرکت، ایرانی محسوب گردد، ولی چون امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان داده می‌شود، درصورتی که شرکت تجاری، صنعتی، کشاورزی، معادن و خدمات باشد، با توجه به اصل 81 قانون اساسی، تشکیل چنین شرکتی به کلی ممنوع است. علاوه بر اینکه سایر قوانین نباید مغایر با قانون اساسی باشد، اساساً چون قانون اساسی بعد از قانون راجع به ثبت شرکتها تصویب شده و وارد برآن است، از این جهت نیز اصل 81 قانون اساسی حاکم بر موضوع است. اضافه بر مطالب فوق، ماده 22 قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری، صنعتی جمهوری اسلامی ایران، ثبت شرکتها و مالکیتهای صنعتی و معنوی را با رعایت اصل 81 قانون اساسی پذیرفته است. همچنین ماده 2 قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی مصوب 19/12/1380 مجلس ومصوب 4/3/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام و بندهای الف، ب، ج، د و تبصره‌های آن و مواد 4 و 3 و مواد بعدی آن، نحوه پذیرش سرمایه‌گذاری خارجی را توضیح داده و درحال حاضر باید براساس قانون جدید عمل گردد.

مواد قانونی مرتبط :

از قانون اساسی:

اصل‏ نهم: در جمهوری‏ اسلامی‏ ایران‏ آزادی‏ و استقلال‏ و وحدت‏ و تمامیت‏ اراضی‏ کشور از یکدیگر تفکیک‏ ناپذیرند و حفظ آنها وظیفه‏ دولت‏ و آحاد ملت‏ است‏. هیچ‏ فرد یا گروه‏ یا مقامی‏ حق‏ ندارد به‏ نام‏ استفاده‏ از آزادی‏، به‏ استقلال‏ سیاسی‏، فرهنگی‏، اقتصادی‏، نظامی‏ و تمامیت‏ ارضی‏ ایران‏ کمترین‏ خدشه‏ ای‏ وارد کند و هیچ‏ مقامی‏ حق‏ ندارد به‏ نام‏ حفظ استقلال‏ و تمامیت‏ ارضی‏ کشور آزادیهای‏ مشروع‏ را، هر چند با وضع قوانین‏ و مقررات‏، سلب‏ کند

اصل‏ هشتاد و یکم: دادن‏ امتیاز تشکیل‏ شرکتها و مؤسسات‏ در امور تجارتی‏ و صنعتی‏ و کشاورزی‏ و معادن‏ و خدمات‏ به‏ خارجیان‏ مطلقآ ممنوع‏ است‏.

از قانون چگونگی اداره مناطق آزاد مصوب1372:

ماده 22ـ ثبت شرکت‏ها و مالکیت‏های صنعتی و معنوی همچنین ثبت کشتی‏ها،شناورها و هواپیماها در هر منطقه با رعایت اصل هشتادویکم (81) قانون اساسی طبق ضوابط مصوب هیأت وزیران انجام می‏شود.

تبصره ـ ثبت شرکتها و مالکیت‏های صنعتی و معنوی در هر منطقه توسط سازمان آن منطقه انجام می‏شود.

ماده 24ـ نحوه استفاده از زمین ومنابع ملی و ترتیب فروش یا اجاره آن به اتباع کشور در محدوده هر منطقه که در مالکیت دولت باشد، طبق مقررات مصوب هیأت وزیران و با رعایت برنامه‏های عمرانی هر منطقه تعیین می‏گردد. سازمان هر منطقه مسؤول اجرای مقررات مربوط خواهد بود.

ماده اول قانون راجع به ثبت شرکت ها مصوب 20/03/1310:

هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد شرکت ایرانی محسوب است.

ماده 2 قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی:

پذیرش سرمایه‌گذاری خارجی براساس این قانون و با رعایت سایر قوانین و مقررات جاری کشور می‌بایست به منظور عمران و آبادی و‌فعالیت تولیدی اعم از صنعتی، معدنی، کشاورزی و خدمات براساس ضوابط زیر صورت پذیرد:

‌الف – موجب رشد اقتصادی، ارتقاء فن‌آوری، ارتقاء کیفیت تولیدات، افزایش فرصتهای شغلی و افزایش صادرات شود.

ب – موجب تهدید امنیت ملی و منافع عمومی، تخریب محیط زیست، اخلال در اقتصاد کشور و تضییع تولیدات مبتنی بر سرمایه‌گذاریهای داخلی‌نشود.

ج – متضمن اعطای امتیاز توسط دولت به سرمایه‌گذاران خارجی نباشد منظور از امتیاز، حقوق ویژه‌ای است که سرمایه‌گذاران خارجی را در موقعیت‌انحصاری قرار دهد.

‌د – سهم ارزش کالا و خدمات تولیدی حاصل از سرمایه‌گذاری خارجی موضوع این قانون نسبت به ارزش کالا و خدمات عرضه شده در بازار داخلی در‌زمان صدور مجوز، در هر بخش اقتصادی از بیست و پنج درصد (25%) و در هر رشته، از سی و پنج درصد (35%) بیشتر نخواهد بود. تعیین رشته‌ها و‌میزان سرمایه‌گذاری در هر یک از آنها طبق آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به تصویب هیأت وزیران برسد.

‌سرمایه‌گذاری خارجی جهت تولید کالا و خدمات برای صدور به خارج از کشور به جز نفت خام از این نسبت‌ها معاف است.

‌تبصره – قانون مربوط به تملک اموال غیرمنقول اتباع خارجی مصوب 1310.3.16 کماکان به قوت خود باقی می‌باشد. تملک هر نوع زمین به هر میزان‌به نام سرمایه‌گذار خارجی در چارچوب این قانون مجاز نمی‌باشد.

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده 394 ـ 1/168 ـ 94

سؤال

آیا قرار عدم دسترسی را که در ماده 191 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ذکرشده است، مـی‌توان تا پایان تحقیقات در دادسرا صادر نمود؟ یا اینکه باید مقید به زمان معین مثلاً یک هفته یا یک ماه باشد؟

نظریه شماره 777/94/7 ـ 31/3/1394

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

صرف نظر از این که صدور قرار «عدم دسترسی به اوراق پرونده و مدارک منضم به آن» از ناحیه بازپرس به نحوی که در ماده 191 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 آمده، قابل اعتراض از ناحیه ذینفع می باشد، لکـن از اطلاق ماده، استنباط می گردد که این قرار مقید به زمان محدود نمی باشد و تا تکمیل تحقیقات ادامه خواهد داشت.

مواد قانونی مرتبط :

ماده191 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب1392:

چنانچه بازپرس، مطالعه یا دسترسی به تمام یا برخی از اوراق، اسناد یا مدارک پرونده را با ضرورت کشف حقیقت منافی بداند، یا موضوع از جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور باشد با ذکر دلیل، قرار عدم دسترسی به آنها را صادر می‌کند. این قرار، حضوری به متهم یا وکیل وی ابلاغ می‌شود و ظرف سه روز قابل اعتراض در دادگاه صالح است. دادگاه مکلف است در وقت فوق‌العاده به اعتراض رسیدگی و تصمیم‌گیری کند.

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده 2072 ـ 1/3 ـ 93

سؤال

نظر به اینکه در ماده 160 قانون اجرای احکام مدنی تصریح شده «پرداخت حق اجرا پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه برعهده محکوم‌علیه است.» از طرفی به موجب ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 «اجرای دادگستری مجاز به توقیف اموال وزارتخانه‌ها وموسسات دولتی تا یک سال و نیم (18 ماه) بعد از صدور حکم نخواهند بود» سوال این است در صورتی که اداره دولتـی محکوم‌علیه باشد، آیا حق اجرا پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه بر عهده وی قرار می‌گیرد یا آنکه پرداخت حق الاجرا پس از انقضای 18 ماه برعهده وی قرار می‌گیرد ؟ به عبارت دیگر اگر اداره دولتی بعد از انقضای ده روز و قبل از انقضای 18  ماه محکوم به را بپردازد آیا باید حق اجرا  را بپردازد یا خیر؟

نظریه شماره 838/94/7 ـ 3/4/1394

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1ـ مهلت هجده ماهه مقرر در قانون نحوه پرداخت محکومٌ‌به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365، مانع صدور اجرائیه در مواردی که دولت محکومٌ‌علیه است، نمی باشد.

2ـ با توجه به اینکه قانون یاد شده، قانون خاص است، در مواردی که قبل از انقضاء مهلت هجده ماهه مقرر درآن، اجرائیه صادر می‌شود، صرف انقضاء ده روز مقرر در مواد34 و160 قانون اجرای احکام مدنی، موجب تعلق حق اجرا نمی‌شود؛ بلکه اگر مهلت ده روزه از تاریخ ابلاغ اجرائیه و هجده ماه از تاریخ انقضاء سال صدور حکم، هر دو منقضی شده باشد و محکومٌ‌علیه طوعاً حکم را اجرا نکرده باشد، حق اجرای مقرر شده در ماده 160 یاد شده، تعلق خواهد گرفت.

مواد قانونی مرتبط :

قانون اجرای احکام مدنی:

 ماده 34 – همینکه اجرائیه بمحکوم‌علیه ابلاغ شد محکوم‌علیه مکلف است ظرف ده روز مفاد آنرا بموقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت‌محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفاء محکوم به از آن میسر باشد و در صورتیکه خود را قادر به اجرای مفاد اجرائیه نداند باید‌ظرف مهلت مزبور جامع دارائی خود را بقسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضاء مهلت مذکور‌معلوم شود که محکوم‌علیه قادر باجرای حکم و پرداخت محکوم به بوده لیکن برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از‌دارائی خود داده بنحویکه اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجرائیه متعسر گردیده باشد بحبس جنحه‌ای از شصت و یکروز تا شش ماه محکوم‌خواهد شد.

تبصره – شخص ثالث نیز میتواند بجای محکوم‌علیه برای استیفای محکوم به مالی معرفی کند. ‌        

ماده 160 – پرداخت حق اجراء پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه بر عهده محکوم‌علیه است ولی در صورتیکه طرفین سازش کنند یا بین‌خود ترتیبی برای اجرای حکم بدهند نصف حق اجراء دریافت خواهد شد. و در صورتیکه محکوم‌به بیست هزار ریال یا کمتر باشد حق اجراء تعلق‌نخواهد گرفت. ‌